این متن شامل 38 صفحه می باشد 

از نظر تاريخي، آراء و عقايد در مورد وصيت تمليكي هميشه سير يكسان نداشته است در قرون اوليه حقوق اسلام طرفداران ايقاع بودن وصيت تمليكي فراوان بوده اند و شايد اکثريت همه داشته اند از قرآن هم ايقاع بودن آن دانسته مي شود کم کم طرفداران عقد بودن وصيت تمليکي ، پيروز شدند و از طرفداران ايقاع بودن آن کاسته شد . اما در قرن اخير بار ديگر طرفداران ايقاع بودن وصيت تمليکي رو به فزوني نهاده اند .

ماهيت حقوقي وصيت آيا وصيت عقد است يا ايقاع:

ايقاع به صورت وصيت تمليکي چه اثري ببار مي آورد ؟ نظريه ايقاع بودن وصيت تمليکي پنج تصور اجراي طرفداران اين نظريه پديد آورده است تنها نظري که تقريبا" با عبارات قانون مدني موافق است «نظريه حق تقدم » است به موجب اين نظر با فوت مومي مومي که در تملك مومي به حق تقدم دارد .

اين حق نظير حق تقدم تحجير است و ما ميدانيم که تحجير موجب مالکيت نمي شود فقط براي تحجير کننده ،ايجاد حق تقدم و اولويت ، در احيا که سبب تملک است مي کند بنابراين نظر پس از فوت مومي ورثه او مالك متزلزل مومي به هستند و ماده 868 ق ـم با اين نظر وفق مي دهد از طرفي اگر مومي که بخواهد در استفاده از اين حق تقدم تاخير غير معقول کند موجب ادامه حالت تزلزل مالکيت ورثه مومي در مومي به خواهد شد و همين امر تضرر ورثه است . مقصود از عبارت «تضرر ورثه» در ماده 833 ق ـم همين معني است زيرا در ملك متزلزل نمي توان دقيقا تصميم گيري هاي لازم راکد و از نظر اقتصادي اين تزلزل نه تنها براي ورثه بلكه براي جامعه هم مضر است پس بايد به ورثه حق داد که اين بلا تکليفي را از راه دادگاه بر طرف کنند از طرف ديگر چون حق تقدم يك اثر حقوقي است که با اراده يك جانبه مومي پديد آمده است پس معيار ايقاع بودن در مورد وصيت تمليکي وجود دارد .همين حق تقدم است که در فرض فوت مومي که پيش از قبول وصيت به ورث مومي به ارث مي رسد ايراداتي که در اين نظر شده درست نيست با وجود اين حق تقدم تصور صحيحي مي توانيم از وصيت تمليکي به صورت يك ايقاع داشته باشيم به اين معني که مومي در چنين حالتي که هنوز قبول مومي ابراز نشده است در معرفي تهاجم اميال ورثه مومي ومومي است که يكي مالکيت متزلزل دارد و منتظر زوال سبب تزلزل «حق تقدم مومي » است و ديگري منتظر است که با اعلان قبول خود مالکيت متزلزل طرف ديگر را به سود خود ساقط کند بعداّ خواهيم ديد که اثر وصيت يك حق آلي به سود مومي است که در غالب موارد اين حق آلي با حق تقدم مذکور همراه است نه هميشه اين نظر جديدي است.

22تبصره :قانون مدني در ماده 827ـ833ـ868 بحث بالا را اساس کارقرار داده است اما نسبت با اين اساس کار مستثنايي ديده شده است که از قرار ذيل است :

اول :وصيتبه ابراء در مورد حق تقدم معني ندارد مومي که فقط يك حق دارد که با دو شرط ذيل ، حق او خود به خود صورت خارجي پيدا مي کند و به حق اصالي مبدل مي شود .

الف :موت مومي

ب: وجود تر که که در حين موت با وجود اين دو شرط ، ذمه مومي خود به خود، ساقط مي شود و فرض مالکيت متزلزل هم براي ورثه تصور نمي شود (ماده 868) .

دوم: وصيت تمليكي به وقف شدن ملك يعني در اين مورد هم حق تقدم تصور نمي شود به محض فوت مومي آن ملك وقف خواهد شد.

سوم: وصيت تمليكي به نفع غير محصور که در قبول در آن لازم نيست حق تقدم در اين مورد وجود ندارد و با همان دو شرط که در اول گفتيم تمليك صورت مي گيرد قدر مشترک بين جميع اقسام وصاياي تمليكي حق آلي مومي است که با اراده يك جانبه مومي به صرف رضاي او پديد مي آيد و با فوت مومي اين حق آلي مبدل به حق اصالي مي شود اما لازم نيست که همراه اين حق آلي حق تقدم مذکور هم باشد چنانکه در مورد مستثينات مذکور در شماره 22 ديديد به هر حال درباره حق آلي بعدا توضيح خواهيم داد.

تعريف وصيت به طور عام و در قانون مدني:

به نظرم در تعريف وصيت مي توان چنين گفت : وصيت عبارت است از استيفاء حق که تعلق به فوت استيفاء کننده باشد شخص از نظر حقوق مدني ممکن است داراي حقوقي باشد که اگر محجور نباشد شخصا مي توانيد از آن حقوق بهره برداري کند اين بهره برداري را اصطلاحا استيفاء حق ناميده اند معمولا وقتي که از استيفاء حق سخن مي گويند زمان حيات استيفاء کننده را در نظر مي گيرند لکن بايد بدانيم که شخص حقوقي را که دارد به دو صورت ذيل مورد استيفاء قرار مي دهد استيفاء حق در زمان حيات خود مثلا حق مالكيتي که به خانه مورد سکونت خود دارد از آن حق در زمان حيات خود استيفاء مي کند يعني يا شخصا در آن سکونت مي نمايد يا آن را اجاره مي دهد و يا از راه عقد همه ي بهره برداري از آن را به ديگري واگذار مي کند همه اين مثالها استيفاء حق در زمان حيات مالك است انسان که حقوقي دارد مي تواند از يا ره اي از آن حقوق ، به صورت معلق به فوت خود استيفاء حق نمايد يعني از حق مالكيتي که به خانه خود دارد براي بعد از وفات خود استيفاء حق کند اين استيفاء را وصيت مي نامند طبعا اين استيفاء حق معلق به فوت استيفاء کننده مي باشد معني تفضيلي تعريف وصيت که در بالا آورده شد اين است قانون مدني در ماده 825 بعد از دادن تعريف براي وصيت به طور عام خود داري کرده بدون اينکه آن را تعريف کند مورد تقسيم قرار داده است تقسيم قبل از تعريف که قانون مدني در چند مورد آن را صورت داده است کار درست نيست .

فقه و قانون مدني (302):

اثبات وصيت ـ وصيتنامه :

در فقه اثبات وصيت تابع قواعد عمومي و گاه آسان تر است .اثبات وصيت با دو شاهد عادل از مسلمانان انجام مي پذيرد مگر اينکه شاهد مسلماني نباشد(1) که به هنگام ضرورت شهادت دو عادل از ديگران (اهل ذمه ) نيز کافي است نوشته موصي نيز در صورتي مـؤثر است که دو شاهد وقوع وصيت را تاييد کنند يا موصي به صحت وصيتنامه نزد آنان اقرار کند . بايد افزوده که اثبات وصيت به مال آسان تر از وصيت به ولايت است. چنانکه در مال ، شهادت يك نفر همراه با سوگند و شهادت يك مرد و دو زن و شهادت انفرادي چهار1 زن ، و هر کدام براي اثبات يك چهارم از موصي به پذيرفته مي شود .

ولي ، در مورد ولايت ، شهادت دو مرد عادل ضروري است.

در قانون مدني نيز اثبات وصيت تابع قواعد عمومي است و حکم خاص ندارد به همين جهت نيز قواعد مربوطه به احکام ثبت اسناد و املاک ( مواد 22 و 46تا 48) شامل آن مي شود و انتقال املاک را به موجب وصيت مربوطه به تنظيم سند رسمي مي کند .

براي جلوگيري از همين نتيجه نا صواب ، و همچنين جلوگيري از اشكال هاي مربوط به تعارض قوانين ، قانون 23 بهمن ماه 1317 قواعد ويژه اي براي اثبات وصيت و لزوم تنظيم وصيتنامه وضع کرد که چندي بعد (1318) به قانون امور جسمي منتقل شد.

قانون امور حسبي (303):

در قانون امور جسمي دو نوع وصيتنامه پيش بيني شده است:1 ـوصيت در موارد عادي 2ـ وصيت در موارد فوق العاده .

وصيت در موارد عادي تابع قواعد عمومي مربوط به تنظيم وصيتنامه است ولي احکام وصيتنامه فوق العاده قواعد استثنايي و ساده تري است که هنگام جنگ و مسافرت در دريا و بروز سيل و زلزله و مانند اينها مورد استفاده قرار مي گيرد. ما نيز اين دو گروه از وصيتنامه ها را در دو مبحث جداگانه مطا لعه مي کنيم.

1ـ محقق، شرايع ، احکام وصيت؛ نافع ،ص 167ـ شهيد ثاني ، ج1 ص 404 و 405 ـشيخ محمد حسن نجفي ـ

ج 28 ص 347 علامه حلي ، تحرير ،ص 304

1يا ايها الذين ۀمنو شهادت بينکم اذا احضر احدکم الموت حين الوصيت اثنان ذوي عدل منکم او آخران من غيرکم(سوره مائده آيه 106)